Actualités réglementaires

Avril 2022

INTRODUCTIF/ DISCLAIMER

L’objectif des Actualités Juridiques Mensuelles (AJM) est de rappeler les points d’actualité durant le mois écoulé, à destination des cadres dirigeants, et des Compliance Officers afin de les alerter sur tout texte juridique, jurisprudence, ou publication d’intérêt dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions.

En aucun cas, ces Actualités ne constituent un conseil juridique ou réglementaire.

Bonne lecture !

I- CONFORMITE LCB/FT-C

La conformité LCB/FT-C continue à être impactée par la crise ukrainienne et le régime de sanctions applicables aux personnes de nationalité russe.

Mesures de gel des avoirs et Monaco

Depuis les dernières AJM, plusieurs décisions ministérielles ont été rendues, venant compléter le régime de sanction, les ajouts et les retraits :

Le Ministre d’Etat continue à prendre des mesures de gel de fonds depuis les dernières listées dans nos dernières AJM en date du 5 avril 2022.

9 décisions ont été rendues visant la Russie, la Birmanie (Myanmar), des personnes listées par la République française, atteintes aux droits de l’Homme en Iran.

Certains noms ont fait l’objet de retraits.

Les responsables de Conformité doivent toujours suivre cette question de manière attentive, qu’il s’agisse du secteur financier et non financier.

Mesures de gel des avoirs et monde

Les autorités européennes ont rappelé, en avril, sur leur site internet, les 5 paquets de sanctions en réaction à l’agression militaire lancée par la Russie contre l’Ukraine.

Pour mémoire, les mesures concernent :
– Les sanctions individuelles ;
– Les sanctions économiques ;
– Les restrictions imposées aux médias ;
– Les mesures diplomatiques ;
– Des restrictions applicables à certaines zones (Donetsk et Louhansk).

L’UE a également adopté des sanctions à l’encontre de la Biélorussie, en réaction à son implication dans l’invasion de l’Ukraine.

Au total, à ce jour, 1.093 personnes et 80 entités font l’objet d’un gel des avoirs et d’une interdiction d’entrer sur le territoire de l’UE.

Les mesures sont prorogées jusqu’au 15 septembre 2022.

Les mesures concernant les détournements de fonds appartement à l’état ukrainien, sont prorogées jusqu’au 6 mars 2023.

Plusieurs secteurs économiques sont concernés, et il convient de les rappeler ci-après :

  • Le secteur financier

Dans le secteur financier, les sanctions concernent :
– L’exclusion de sept banques russes du système SWIFT ;
– Restrictions de l’accès de la Russie aux marchés de capitaux et aux marchés financiers de l’UE ;
– Interdiction de fournir des billets de banques libellés en Euros à la Russie ;
– Interdiction d’effectuer des dépôts sur les cryptos actifs.

  • Transports / aviation

– Fermeture de l’espace aérien de l’UE à tous les aéronefs de propriété russe ;
– Fermeture des ports de l’UE aux navires russes ;
– Interdiction des exportations vers la Russie de biens et technologies dans les secteurs aérien, maritime et spatial ; énergie notamment ;
– Interdiction de nouveaux investissements dans le secteur de l’énergie russe ;
– Interdiction des importations de charbon en provenance de la Russie ;
– Interdiction des exportations d’articles de luxe vers la Russie.

D’autres sanctions sont prises contre la Biélorussie : sanctions aux entrées financières, interdiction de fournir des billets de banque libellés en euros à la Biélorussie.

Mesures de gel des avoirs et sociétés de gestion

L’Autorité de contrôle des Marchés Financiers, a attiré l’attention des sociétés de gestion françaises, le 27 avril, sur les conséquences des sanctions individuelles ou affectant certaines entités, sur l’activité des sociétés de gestion françaises.

Les principales conséquences sont les suivantes :
– L’interdiction de vendre des valeurs mobilières y compris sous la forme de crypto actifs libellées dans une monnaie officielle d’un Etat membre de l’Union Européenne et émises après le 12 avril 2022, ou des parts d’Organismes de Placement Collectifs (OPC) offrant une exposition à ces valeurs, à tout ressortissant russe, à toute personne résidant en Russie, ou à toute personne morale, toute entité ou tout organisme établi en Russie, à l’exception des ressortissants d’un Etat membre et personnes physiques titulaires d’un titre de séjour de l’Union ;
– Une interdiction de fournir des services d’investissement et d’acquérir ou d’augmenter une participation dans certaines entités opérant dans le secteur de l’énergie en Russie, ou liées à celles-ci ;
– Une interdiction d’acquérir, de céder ou de fournir des services d’investissement relativement à certaines entités opérant dans le secteur financier en Russie ou liées à ces entités ;
– Une interdiction de fournir des services de crypto actifs, de comptes en crypto actifs ou de conservation en crypto actifs, à des ressortissants russes ou à des personnes ou à des personnes physiques résidant en Russie, hors ressortissant d’un Etat membre, d’un pays membre de l’Espace Economique Européen ou en Suisse, si la valeur totale des crypto actifs de la personne physique ou morale de l’entité ou de l’organisme dépasse 10 000 EUR par fournisseur de services de portefeuilles, de compte ou de conservation.

Les mesures doivent être mises en place sans délai par les sociétés de gestion de portefeuilles françaises sous peines de sanctions disciplinaires par l’AMF ou pénales.

S’agissant des fonds d’investissement, les sociétés de gestion françaises doivent passer en revue l’impact des mesures de gel de fonds pour lesquels elles disposent d’information sur les détenteurs finaux, ainsi que sur leurs clients et plus largement sur l’ensemble des individus et entités déjà en relation d’affaires avec la société de gestion de portefeuilles.

La mise en œuvre des obligations de mesures de gel des avoirs par les professionnels assujettis relève d’une obligation de résultat et non d’une approche par les risques, hors classification des risques.

S’agissant de l’interdiction faite aux citoyens et résidents russes, sauf cas dérogatoire, de souscrire dans des OPC Exposés à des valeurs mobilières dans l’une des devises de l’Union Européenne après le 12 avril 2022, cette disposition s’applique de plein droit à tous les OPC français concernés sans qu’il soit besoin d’en faire mention dans le prospectus de l’OPC. Pour les OPC qui sont susceptibles dans un avenir proche de détenir de tels titres dans leurs univers d’investissement, l’AMF recommande aux sociétés de gestion françaises, de faire mention dans le prospectus des fonds concernés, à l’instar des dispositions retenues dans d’autres situations partiellement comparables (FATCA).

Cette modification du prospectus ne nécessite pas l’agrément de l’AMF.

COMMENTAIRES TEMPEST

Les banques et les sociétés de gestion monégasques, y compris celles agréées pour gérer des OPC monégasques, doivent accorder une attention particulière aux impacts financiers sur les OPC qu’elles gèrent et / ou sont teneurs de compte conservateurs.
Pour les FCP monégasques, et les prospectus de ces derniers, dans les cas visés ci-dessus, il serait souhaitable de connaître la position du régulateur sur le sujet (Commission de Contrôle des Activités Financières) en l’absence, à ce jour, de publication dédiée sur le site internet de l’autorité.

GAFI, lutte contre le blanchiment et secteur immobilier

Le GAFI a publié, jusqu’au 22 avril des lignes directrices, pour consultation, sur son site internet, à l’attention des agents immobiliers. Cette consultation devrait aboutir dans un avenir proche, à l’adoption de recommandations et / ou de lignes directrices sur le sujet.

Pour mémoire, la Principauté de Monaco prend en compte les recommandations / lignes directrices du GAFI, donc tout document émis par cette organisation internationale doit être suivi par toute personne en charge de la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption.

Ce document comporte des éléments intéressants de la manière suivante :
– Le champ d’application d’une approche basée sur les risques ;
Elle devrait s’appliquer à tout intermédiaire mettant en relation des acheteurs et des vendeurs, à tout intermédiaire réalisant des transactions (achat / vente), aux intermédiaires dans la promotion de biens immobiliers, à ceux vendant de gré à gré des biens immobiliers.
Cette approche par les risques s’applique aussi aux intermédiaires en charge du financement des biens immobiliers, prêts, crédits (mortgages), ceux en charge d’apprécier et de conseiller tels financements immobiliers
– Des cas pratiques sont fournis ;
– Les critères de risque sont mentionnés relatifs notamment : à l’évaluation du bien, aux rénovations effectuées, à l’utilisation des structures complexes ou encore de l’argent liquide ;
– Les critères de risque sont également appréciés, en fonction du risque géographique, du risque client, risque lié à la transaction.

France : publication des autorités de contrôles en matière de lutte contre le blanchiment pour les professions non financières

TRACFIN a publié, le 31 mars 2022, un guide pratique à destination des notaires pour ce qui concerne leurs obligations lutte contre le blanchiment de capitaux.

Ce Guide, comprend :
– Les obligations pour les notaires pour connaître et vérifier l’identité des clients et des bénéficiaires effectifs ;
– L’obligation pour les notaires de mener une classification des risques pour mesurer le degré des risques (classification des risques) pour chaque opération et chaque relation d’affaires (identité du client) ;
– Savoir déclarer les soupçons à la fois pour les infractions pénales et fiscales sous-jacentes ;
– Comprendre les déclarations de soupçon eu vue de déclarer tout soupçon de financement du terrorisme ;
– Savoir faire les analyses d’un soupçon ;
– Savoir informer et former ses équipes.

Le TRACFIN insiste sur le fait que les notaires doivent se renseigner, systématiquement, sur la connaissance du client et de l’opération, et se renseigner sur l’origine économique des fonds, c’est-à-dire sur la façon dont l’opération va être financée.

Les éléments permettant de corroborer l’origine économique des fonds pour un notaire peuvent être constitués par :
– Une attestation de prêt bancaire ;
– Une copie de l’acte notarié d’un confrère dans le cadre d’une vente immobilière ;
– Une copie de succession ou donation.

Une attestation de disponibilité des fonds sur un compte bancaire ne constitue pas, selon le TRACFIN un document probant de l’origine économique des fonds.

Les déclarations de soupçon sont individuelles, par profession, et ce n’est pas parce qu’un notaire pense qu’un établissement financier va déclarer une opération suspecte, que ce même notaire doit s’exonérer de l’obligation de déclaration.

Une déclaration de bonne foi, permet au professionnel de s’exonérer de sa responsabilité.
Mais le notaire reste seul juge de savoir si, lorsqu’il fait une déclaration de soupçon il doit rompre ou non la déclaration d’affaires.

Pour un notaire, les différents critères de risque, qui reprennent essentiellement ceux de l’immobilier sont les suivants :
– Risque client : pays de résidence, activités, revenus / patrimoine estimés, cohérence du projet, complexité de l’opération, Personne Politiquement Exposée, personne à notoriété défavorable ;
– Risques produits : immobilier de luxe, corrélation entre les prix avancés, et ceux du marché ;
– Risques opérations : type de financement, origine des fonds, existence d’une clause de substitution tardive, opération pour compte de tiers ;
– Risques géographiques : risque pays ;
– Risques liés à la distribution : relation à distance.

L’étude du TRACFIN montre une série de cas pratiques intéressants pour tous les professionnels pour détecter des critères de risques liés à l’immobilier (agents immobiliers, marchands de biens, banques, notaires etc.).
Ces typologies concernent :
– Type de détention de SCI complexe ;
– Identité du bénéficiaire réé non identifié ;
– Achat sans recours à un prêt ;
– Origine des fonds non connue.

II- EVOLUTION BANQUE ET FINANCE

Monaco : sanctions prononcées par la CCAF, à l’encontre de deux sociétés de gestion

Lors de sa séance du 17 décembre 2021, la CCAF a pris deux décisions de sanction à l’encontre de sociétés de gestion agréées de la place, et a mis en ligne une décision de retrait d’agrément pour l’une d’entre elles, et d’avertissement (non public) pour la seconde.

Les informations pertinentes sur ces deux sanctions ont été publiées sur le site de la CCAF et dans le Journal de Monaco (8 avril 2022).

Retrait d’agrément de la SOCIETE INVESTCO à la suite de plusieurs manquements relevés :
– L’absence de dispositif de contrôle interne adéquat en application des dispositions de l’article 23 de la Loi n° 1.338 et de l’article 6 de l’Ordonnance Souveraine n° 1.284 ;
– Insuffisance de moyens humains déployés par la Société, en violation des articles 23 de la Loi n° 1.338 et 7.4 de l’Ordonnance Souveraine 1.284 ;
– L’absence de certification professionnelle en violation des dispositions de l’article 23 de la Loi n° 1.338.

Les faits relevés ont plus de trois ans d’ancienneté, la fin de mission (2017 et 16 janvier 2020, date de fin de mission).

L’absence de moyens de contrôle était justifiée par l’absence de salarié dans la société dédié au dispositif de contrôle interne.

L’absence de moyens humains a été appréciée au regard des éléments du dossier initial d’agrément qui faisait état de personnel.

Le fait que la personne mise en cause relève le niveau faible de l’activité n’a pas été retenu par le régulateur.

Le régulateur a pris en compte de surcroit l’absence de perspective de développement de la société.

Sur les manquements et les violations estimées fondées par le régulateur, l’agrément de la société a été retiré.

Il a été décidé de publier la sanction au Journal de Monaco, de façon non nominative.

La deuxième sanction est restée anonyme et porte sur un avertissement délivré à une société de gestion, agréée pour la réception et la transmission des ordres, et le conseil, sur le fondement des griefs relevés par la Commission, de la manière suivante :
– Absence d’organisation interne adéquate permettant de justifier en détail l’origine et la date de réception des ordres ;
– Absence de certification professionnelle pour certains collaborateurs et dirigeants ;
– Absence de fonction de contrôle interne permanent au sein de la Société ;
– Insuffisance de formalisation des tests du plan de continuité d’activité.

COMMENTAIRES TEMPEST

L’on constate une analyse très stricte des textes de la Commission de Contrôle des Activités Financières, notamment pour les sociétés de conseil et de réception et de transmission des ordres.

Le point de départ est bien le dossier d’agrément et la responsabilité professionnelle et administrative (y compris par le biais de la sanction ultime de retrait de l’agrément) et les éléments qui y sont affichés, et le respect de ces derniers, notamment en termes d’embauche et de contrôle des activités.

L’expertise des dirigeants et des collaborateurs devient un critère important de l’exercice des activités agréées, y compris par le biais de la validation de la certification professionnelle.

Cette expertise devrait s’approfondir sur les métiers de la conformité en interne des établissements agréés, avec la mise en place d’une certification prochaine de conformité.

Par ailleurs, à l’occasion de la publication de ces deux décisions de sanction, la CCAF a publié une recommandation sur le contrôle avec les trois niveaux de contrôle, qui s’inscrivent dans les dispositions de l’article 23 de la Loi n° 1.338 pour l’ensemble des sociétés agréées (sociétés de gestion et établissements de crédit).

Il s’agit de mettre en place les mécanismes de sécurité et de contrôle interne adéquats.

Les curriculum vitae des personnes en charge du contrôle sont désormais demandés pour l’agrément et les modifications d’agrément.

Le contrôle permanent doit être divisé en deux :
– Un contrôle de premier niveau par les équipes opérationnelles ;
– Un contrôle de deuxième niveau qui doit s’assurer de la bonne application des politiques et des procédures.

Les personnes qui sont en charge du contrôle de deuxième niveau, doivent, en règle générale, ne pas être impliquées dans l’opérationnel et elles doivent être directement rattachées aux ROSG (Responsables de l’Orientation Stratégique et de la Gestion).

Les ROSG peuvent décider des suites à donner aux anomalies constatées.

Le contrôle de troisième niveau constitue l’audit.

Des dérogations peuvent être sollicitées par la CCAF, qui procède à un examen au cas par cas, en fonction de la nature, de la taille, de la complexité des activités agréées menées par la société.

L’externalisation des activités de contrôle ne peut pas porter sur l’intégralité des activités de contrôle mais que sur une partie, et la CCAF, apprécie les externalisations octroyées.

III- COMMENTAIRES DE DECISIONS DE JURISPRUDENCE D’INTERET POUR LA CONFORMITE

AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS : retrait d’autorisation d’un CIF (Conseiller en Investissement Financier) pour exercer des activités de conseil financiers, pendant 5 ans

Le CIF, objet de la décision de sanction en date du 26 avril 2022 (décision de sanction n° 4) avait pour activité de donner du conseil sur des produits d’assurances et financiers.

Les faits reprochés consistaient en la commercialisation de parts de sociétés allemandes, alors que ces parts n’étaient pas autorisées à la commercialisation en France.

L’autorité de contrôle en a déduit que le CIF manquait aux principes déontologiques de soin, de compétence, de diligences qui s’imposent au mieux des intérêts des clients.

A cela s’ajoutaient des manquements aux obligations professionnelles concernant la lutte contre le blanchiment de capitaux, financement du terrorisme et corruption.

Le mis en cause a contesté les reproches. Il considère avoir respecté les règles de commercialisation car c’est l’intermédiaire qui a été présenté et non les deux produits allemands cités.

De surcroit, il n’y aurait pas eu sollicitation des clients pour investir dans les produits non agréés à la commercialisation en France (produits allemands).

POUR ALLER PLUS LOIN :

www.economie.gouv.fr

COMMENTAIRES TEMPEST

Les agents immobiliers et les marchands de bien pourraient s’inspirer de ces griefs pour disposer d’une formation idoine sur les différents sujets qui sont relevés, de manière récurrente, par la Commission Nationale de Sanction :
– Analyse des risques
– Connaissance du client et des bénéficiaires effectifs
Les courriels échangés avec les clients n’attestent pas d’acte de démarchage, ni de sollicitation active, ni de publicité, ni de conseil dédié, selon le mis en cause.
Le régulateur français n’a pas retenu cette analyse qui considère que les règles de commercialisation très strictes doivent s’appliquer même lorsqu’il s’agit de clients professionnels ; et dans ce cas, les fonds doivent être préalablement autorisés par le régulateur français, suite à une notification de commercialisation en provenance d’un pays européen.
L’autorité de contrôle française a insisté sur la démarche commerciale réalisée (envoi de mails à de nombreux clients, l’envoi de lettre type identique aux clients qui pouvait laisser à penser que la « reverse sollicitation » ne peut pas être établie).

IV- PROTECTION DES DONNEES : DELAIS DE CONSERVATION ET CCIN

La CCIN a repris, dans ses actualités de mars 2022, l’encadrement des transferts de données Europe / Etats-Unis d’une part et les transferts de données impliquant le Royaume Uni, à la suite du Brexit.

S’agissant du premier dossier, il semblerait qu’un accord aurait été trouvé entre l’Europe et les Etats-Unis concernant le transfert des données, mais ce point reste à suivre.

S’agissant du Royaume Uni, un nouvel accord international aurait été trouvé, IDTA International Data Transfer Agreement, qui pourra être utilisé pour les transferts de données soumis aux lois britanniques, mais pas les transferts de données soumis à la réglementation européenne (RGPD).

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